"FTP-Explorer"
Details zum Urteil
- Oberlandesgericht Braunschweig
- Urteil
- vom 19.07.2001
- Aktenzeichen Geschäftsnummer: 2 U 141/00
- Abgelegt unter Gewerblicher Rechtsschutz, IT-Recht
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Urteil
Im Namen des Volkes!
In dem Rechtsstreit
(...)
hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2001 durch (...)
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. September 2000 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig abgeändert.
Es wird festgestellt, dass die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" durch die Klägerin auf einer Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" oder eines anderen fremden lnternetverzeichnisses, von dem aus die Software "FTP-Explorer" bezogen werden kann, keine Recht der Beklagten verletzt hat noch verletzt.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschwer der Beklagten: 20.000,00 DM.
Der Tatbestand
Die Beklagte ist Inhaberin der am 22. September 1995 angemeldeten und am 17. November 1 995 im Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes unter 395 38 830 für Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme eingetragenen Wortmarke Explorer (im folgenden: Streitmarke). Die Klägerin ist Inhaberin der Internetdomain http://www.... unter der vornehmlich Informationen über ihren Fachhochschulbetrieb und die angebotenen Studiengänge vermittelt werden. Unter der Subdomain ossi..., die angeblich den Studenten ihrer Rechtsvorgängerin als Übungsserver zur Nutzung zur Verfügung gestellt war, fand sich zu dem Stichwort Interessante Internetprogramme für Windows 95 die Aussage, dass in diesem Artikel einige interessante Internetwerkzeuge vorgestellt würden, die z. B. eine Talkfunktion zur Verfügung stellten oder komfortablen Datentransfer erlaubten. Hierzu heißt es u.a. wie folgt:
Dateitransfer: FTP Explorer
Der FTP Explorer bietet eine komfortable Bedienoberfläche für den Dateitransfer nach dem FTP-Protokoll. Durch Entpacken der Datei ftpx1009.zip und Aufruf der Setuproutine wird der FTP Explorer installiert. Die deutsche Spracherweiterung befindet sich in der Datei gerres.zip. Man entpackt sie und speichert ihren Inhalt in dem Verzeichnis, wo der FTP Explorer installiert worden ist.
Weitere Verweise: Eine Suchmaschine für Dateien ist FTP Search. Ein kostenloser FTP-Server für Windows 95 ist der WAR FTP Daemon.
Programmsprache: englisch oder deutsch, wenn man den deutschen Zusatz installiert, Status: kostenlos
Mit Hilfe der gesetzten, durch vorstehende Unterstreichungen gekennzeichneten Hyperlinks ist es dem Benutzer möglich, zu den in Bezug genommenen Internetadressen der Universität Trondheim in Norwegen und des amerikanischen Software-Herstellers FTPX überzuwechseln, von denen nach Verbindungsaufbau der FTP-Explorer kostenfrei heruntergeladen werden kann.
Die Klägerin, die von der Beklagten wegen einer unzulässigen Benutzung der Streitmarke auf Abgabe einer Unterlassungserklärung abgemahnt worden ist, will die Zulässigkeit der Setzung des in Rede stehenden Hyperlinks festgestellt wissen. Sie hat bereits ein Handeln im geschäftlichen Verkehr verneint, da bei dem fraglichen Hinweis keine wirtschaftliche Betätigung, sondern nur eine Information der Öffentlichkeit über Existenz und Verwendbarkeit des FTP-Explorers vorgelegen habe. Außerdem sei durch die bloße Nennung des Begriffs Explorer die Marke der Klägerin nicht benutzt worden. Man habe sich vielmehr auf eine Erläuterung der Funktionalität des genannten Programms beschränkt und den Hersteller bzw. Anbieter mit der Möglichkeit benannt, auf dessen Angebot überzuwechseln. Ein eigenes Anbieten oder gar Inverkehrbringen des genannten Programms habe darin noch nicht gelegen. Zumindest könne sie für den von ihren Studenten im Rahmen ihrer Ausbildung eigenständig gesetzten Hyperlink nicht verantwortlich gemacht werden, da sie insoweit weder Überwachungs- noch Prüfungspflichten habe noch ihr derartiges zugemutet werden könne. Davon abgesehen halte sie hinsichtlich der streitigen Aussagen lediglich fremde Inhalte zum Abruf bereit, vermittle also nur den direkten Zugang zu fremden Angeboten, ohne sich diese zu eigen zu machen oder hierauf überhaupt einwirken zu können, so dass die Setzung der streitigen Links letztlich als sozialadäquat zu werten und eine Verantwortlichkeit folgerichtig nach § 5 Abs. 2 TDG ausgeschlossen sei.
Darüber hinaus fehle es an einer Markenrechtsverletzung, weil die Kennzeichnungskraft der Klagemarke so schwach sei, dass es auch an einer Verwechselungsgefahr fehle. Denn der Begriff Explorer sei seit langem ein Gattungsbegriff und werde in seinen Kennzeichnungswirkungen zugunsten der Beklagten obendrein dadurch geschwächt, dass er von Microsoft ohne jeglichen Lizenzhinweis benutzt werde. Zumindest halte der Verkehr angesichts des beschreibenden Gehalts des Begriffs Explorer diesen von dem zusammengesetzten Begriff FTP-Explorer deutlich auseinander.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" durch sie auf einer Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Hersteller der Software "FTP-Explorer" oder eines anderen Internetverzeichnisses, von dem aus die Software "FTP-Explorer" bezogen werden kann, keine Rechte der Beklagten verletzt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist für die abgemahnte Verhaltensweise von einer Störerhaftung der Klägerin ausgegangen, weil der streitige Hyperlink nicht nur einen zu Informationszwecken gegebenen Hinweis auf das von ihr als markenrechtsverletzend erachtete Programm, sondern die aktive Herstellung der Möglichkeit zum Herunterladen enthalte, so dass die Klägerin als Mitstörerin für die darin liegende Markenrechtsverletzung hafte. Die Marke besitze dadurch, dass Microsoft seinen angebotenen Internet-Explorer aufgrund einer von ihr erteilten Lizenz intensiv benutze, auch einen hohen Grad an Kennzeichnungskraft, so dass der FTP-Explorer hiermit unweigerlich in Verbindung gebracht werde.
Das Landgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen, weil in der Setzung des Hyperlinks eine Förderung der gewerblichen Aktivitäten des amerikanischen Herstellers FTPX i. S. einer Beihilfe liege. Denn der Kennzeichenbestandteil FTP sei ein nicht aussprechbarer Herstellerhinweis, der neben dem Bestandteil Explorer nichts Entscheidendes zur Produktkennzeichnung beitrage, so dass angesichts der Produktidentität eine Verwechselungsgefahr mit der Marke der Beklagten bestehe.
Das Softwareprogramm FTP-Explorer werde außerdem nicht nur beschrieben, sondern angesichts des Hinweises auf ein Herunterladen markenmäßig benutzt. Im übrigen komme es auf die Frage, ob die Klägerin sich Handlungen ihrer Studenten auf ihrem Server oder ihrer Domain zurechnen lassen müsse, nicht an, weil der gestellte Antrag sich nur auf eigene Handlungen erstrecke, nicht jedoch auf Handlungen Dritter bezogen sei.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Sie erhebt die Einrede mangelnder Benutzung, da die Benutzungsschonfrist mittlerweile abgelaufen sei, eine eigene Benutzung der Beklagten aus deren Sachvortrag nicht entnommen werden könne und eine Lizenzbenutzung durch Microsoft fehle, weil der mit Microsoft geschlossene Vergleich im sachlichen Kern kein Lizenzvertrag, sondern eine bloße Nichtangriffsvereinbarung sei. Das zeige sich auch deutlich daran, dass Microsoft im Gegensatz zu anderen Teilen ihrer Software hinsichtlich des Internet-Explorer niemals einen Lizenzvermerk angebracht habe.
Davon abgesehen - so die Klägerin weiter - habe das Landgericht den Störerbegriff unzulässig überdehnt und verkannt, dass sie mit ihrer Internetteilnahme keine wirtschaftlichen Zwecke verfolge, sondern ihren Studierenden und Angehörigen der Fachhochschule die Möglichkeit eröffne, von jedem beliebigen Ort aus auf ihr Angebot zuzugreifen. Gerade für die von ihr betriebenen technischen Studiengänge sei es im übrigen selbstverständlich, dass bei dieser Gelegenheit von ihr oder ihren zur Mitarbeit zugelassenen Studenten auch auf Computerprogramme kommerzieller Hersteller und Anbieter Bezug genommen werde. Mehr als einen solchen Hinweis und eine Bezugsquellenbenennung habe sie aber nicht unternommen. Die Information, die mit Setzung des ohnehin am 14.1.2000 auf die Abmahnung hin abgeschalteten Hyperlinks gegeben worden sei, könne deshalb auch nicht als Markenbenutzung angesehen werden. Das gelte um so mehr, als das Landgericht übersehen habe, dass in dem unter besagter Subdomain abrufbaren Text der Hyperlink in keiner Weise mit der Mitteilung versehen worden sei, dass bei Herstellung der Verbindung die Möglichkeit zum Herunterladen des Programmes bestehe. Jedenfalls fehle ihr bei dieser Sachlage der zur Annahme einer Beihilfehandlung erforderliche Vorsatz. Auch eine Störerhaftung sei bei ihr nicht anzutreffen, da sie weder zum amerikanischen Unternehmen FTPX noch zur norwegischen Universität Trondheim in Verbindung stehe und aus diesem Grunde keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf diese zur Verhinderung einer Markenrechtsverletzung habe. Fehlerhaft nicht auseinandergesetzt habe sich das Landgericht schließlich mit § 5 TDG. Spätestens nach dieser Vorschrift scheide nämlich eine markenrechtliche Haftung aus, weil die beanstandeten Hyperlinks im Ergebnis nichts anderes als Navigationshilfen seien, um den Studierenden und Angehörigen der Fachhochschule das Auffinden fremder Inhalte zu erleichtern. Es werde dadurch also nur der Zugang zur Nutzung eines fremden Teledienstes vermittelt, auf den man sonst keinerlei Einfluss nehmen könne.
Überhaupt nicht auseinandergesetzt habe sich das Landgericht mit ihren Angriffen gegen die Kennzeichnungskraft der streitigen Marke. Denn der Begriff Explorer sei in der Informationstechnik als typische Softwarebezeichnung zur Erkundung/ Untersuchung von Daten und Datenstrukturen in Gebrauch, so dass der Begriff FTP Explorer nur in Kurzform die Funktionsweise des Programms beschreibe. Der FTP Explorer erforsche nämlich zunächst die Daten und Datenstrukturen des lokalen Rechners sowie des entfernten Serverrechners und stelle diese Datenstrukturen visualisiert gegenüber. Bei dieser Sachlage habe der Markenbegriff Explorer überhaupt keine oder allenfalls geringfügige Kennzeichnungskraft mit der Folge, dass dem FTP-Zusatz durchaus Prägewirkung zukomme, die das Gesamtkennzeichen FTP-Explorer von der Streitmarke abhebe. Angesichts der Kennzeichnungsschwäche der Streitmarke sei es deshalb auch ohne Bedeutung, dass die Abkürzung FTP nicht als Herstellerhinweis, sondern als in Fachkreisen eingeführte Abkürzung für File Transfer Protocol wirke und ein technisches Protokoll zur Datenübertragung bezeichne, das gerade keinem bestimmten Hersteller zuzuordnen sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen festzustellen, dass die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" durch sie auf einer Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Hersteller der Software "FTP-ExpIorer" oder eines anderen fremden Internetverzeichnisses, von dem aus die Software ,,FTP-Explorer" bezogen werden kann, keine Rechte der Beklagten verletzt hat noch verletzt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hat den Rechtsbestand der Klagemarke und den ihr vom Landgericht zugemessenen Schutzbereich verteidigt. Zur rechtserhaltenden Markenbenutzung hat sie zum einen darauf verwiesen, dass sie unter dieser Marke seit langem sowohl ein bildorientiertes Autorenprogramm als auch ein Dokumentenarchivierungssystem vertreibe und damit jährliche Umsätze von mehreren Millionen DM erziele. Zum anderen erfolge eine intensive Lizenzbenutzung durch Microsoft, die ihre Markenrechte auch einmal verletzt habe und der sie daraufhin schließlich vergleichsweise eine Lizenz eingeräumt habe. Insoweit treffe es nicht zu, dass man lediglich die beiderseitige Kennzeichnungs- oder Benutzungsrechte voneinander abgegrenzt habe. Bereits die im Vergleichswortlaut zum Ausdruck gekommene Gestattung zeige, dass der Vergleich Lizenzcharakter mit wechselseitigen Pflichten habe und die Lizenzbenutzung von Microsoft ihr deshalb zugerechnet werden könne, zumal bei Microsoft dabei auch ein Fremdbenutzungswille bestehe.
Das demgegenüber auf Seiten der Klägerin streitige Handeln im geschäftlichen Verkehr folge daraus, dass diese nicht nur auf die fremde Software verweise, sondern durch den Hyperlink jedermann ohne Zugangsbeschränkung das Herunterladen und damit den direkten Leistungsbezug ermögliche, und dadurch beliebige Geschäftszwecke Dritter fördere. Insbesondere der Hyperlink zur FTPXCorporation ermögliche dort das Aufrufen des Download-Angebots. Zur Verwechselungsgefahr verweist die Beklagte schließlich darauf, dass die Buchstaben FTP im Gegensatz zur Streitmarke lediglich beschreibende Funktion hätten. Zur Verletzungsverantwortlichkeit vertritt sie die Auffassung, dass die Bestimmungen des TDG nicht anwendbar seien, da sie nur für Inhalte, nicht dagegen für Produktbezeichnungen gelten würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Setzung des im Streit befindlichen Hyperlinks hat keine an der Streitmarke bestehenden Rechte der Beklagten verletzt, weil der Klägerin jedenfalls bis zu der im Januar 2000 ausgesprochenen Abmahnung die Privilegierung des § 5 Abs. 2 TDG zugute gekommen ist und im übrigen der Schutzbereich der Streitmarke so eng ist, dass die angegriffene Kennzeichnungsform nicht mehr als eine zur Verwechselungsgefahr führende Markenbenutzung i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr.2 MarkenG angesehen werden kann. Im einzelnen beurteilen sich die Störerverantwortlichkeit der Klägerin, die diese entgegen der Sichtweise des Landgerichts für jede Art von Hyperlink geklärt wissen wollte, der von ihr gesetzt war oder ihr sonst durch Setzung auf einer ihrer Internetseiten zugerechnet werden konnte, und die Verletzungsfrage wie folgt:
1. Eine markenrechtliche Verantwortlichkeit der Klägerin für den gesetzten Hyperlink hat sich erst im Zuge der von der Beklagten ausgesprochenen Abmahnung ergeben. Bis dahin war die Klägerin nach § 5 Abs. 2 TDG von einer Verletzerverantwortlichkeit ausgenommen. Dass sie als Inhaberin einer eigenen Homepage für ihren Fachhochschulbetrieb zum Kreis der Diensteanbieter nach §§ 2 Abs. 2 Nr.2 und 3, 3 Nr.1 TDG gehört, steht außer Frage (OLG München 03.02.2000 CR 2000, 541, 542). Ebenso hat in der Setzung des streitigen Hyperlinks kein Zueigenmachen des in Bezug genommenen Softwareangebots, sondern nur ein Bereithalten fremder Inhalte zur Nutzung gelegen. Der mit FTP Explorer gekennzeichnete Hyperlink stellt nach der aus dem Quellcode ersichtlichen Internetadresse nur einen sog. Surface-Link dar, der lediglich auf die Eingangsseite des lnternetangebots der US-amerikanischen FTPX-Corp. verweist. Die Einordnung eines solchen Surface-Link unter § 5 Abs. 2 TDG steht mittlerweile wohl außer Frage (Plaß, WRP 2000, 599, 609; Kiethe, WRP 2000, 616, 621).
Bei den anschließenden beiden Hyperlinks (ftpx1OO9.zip sowie ger-res.zip), die nach dem vorgetragenen Quellcode die Verbindung mit einer Subdomain der Universität Trondheim/ Norwegen herstellen, sieht es so aus, dass deren Oberfläche offenbar nach Art eines sog. Framings über die eigene Internetseite geladen wird. Die Einordnung solcher Framings zum Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 TDG ist nicht ganz so klar. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass der Anbieter das fremde Werk, auch wenn es als fremdes erkennbar bleibe, derart in seine eigene Internetseite eingliedere, dass es zum Bestandteil derselben werde. Deshalb sei der Anbieter im Falle eines Framings kein bloßer Service-Provider, der nur mit gewisser Distanz einen fremden Inhalt bereit halte; er mache sich in diesem Fall den fremden Inhalt vielmehr zu eigen (Plaß und Kiethe, a. a. 0.). Demgegenüber hat das OLG München (03.02.2000 CR 2000, 541, 542) einen vergleichbaren Hyperlink, durch den eine Universität über ihren Server unentgeltlich den Zugang zu Softwararchiven verschiedener Provider eröffnet hat, um ein Herunterladen sog. Freeware zu ermöglichen, zutreffend unter einen der in § 5 Abs. 2 oder 3 TDG geregelten Privilegierungstatbestände gefasst, weil sich die Universität ersichtlich darauf beschränkt habe, den Zugang zu fremden, außerhalb des eigenen Einflussbereichs liegenden Inhalten herzustellen, so dass es an dem für eine Anwendung von § 5 Abs. 1 TDG erforderlichen Sichzueigenmachen fehle. Für dieses Sichzueigenmachen, das in der Tat das maßgebliche Abgrenzungskriterium bildet, kommt es entscheidend auf die Verkehrsauffassung an, welche bestimmt, ob der Linksetzer bei den in Betracht kommenden Nutzern den Eindruck erweckt, er wolle die fremde Leistung als eigene erbringen und demnach auch die Inhalte und Kennzeichnungen billigen und verantworten, oder ob er zureichende Distanz zu dem fremden Dokument hält und dieses trotz der hergestellten Verbindung nach wie vor als fremde Leistung erscheint (vgl. Plaß, a. a. 0.).
Letzteres ist vorliegend der Fall. Die streitige Subdomain wird unübersehbar damit eingeleitet, dass interessante Internetprogramme für Windows 95 vorgestellt würden, und zwar etwa auch solche, die einen komfortablen Datentransfer erlaubten. Zum Stichwort Datentransfer wird daraufhin der FTP-Explorer genannt. In Fortführung dieser unübersehbar fachpublizistischen Informationstendenz wird er anschließend, wie die eingangs wiedergegebene Passage belegt, nicht nach Art eines eigenen Angebotes, sondern mehr nach Art eines Bezugsquellenhinweises vorgestellt, wobei die über Hyperlink aufgerufene Download-Datei die Fremdherkunft der über die Internetadresse hereingeholten Bildschirmanzeige klar erkennen lässt. Die unter der fraglichen Subdomain erscheinende Internetseite macht also sowohl nach ihrem Anbieter, nämlich einer Fachhochschule, als auch nach ihrem Inhalt unübersehbar den Eindruck einer in publizistische Richtung gehenden Information, so dass der streitige Hyperlink vom Benutzer nur als Hinweis auf eine fremde Quelle zum kostenlosen Bezug verstanden wird, mit welcher der Einfachheit halber gleich eine unmittelbare Verbindung hergestellt werden kann.
Vor Eingang der Abmahnung hat der Klägerin die Kenntnis gefehlt, dass durch die Kennzeichnung des in Bezug genommenen Softwareprogramms fremde Markenrechte verletzt werden könnten. Nach Zugang der Abmahnung hat die Privilegierung durch § 5 Abs. 2 TDG noch eine kurze Zeit angedauert. Denn das in den Anwendungsbereich von § 5 Abs. 1 TDG führende positive Wissen um die (mögliche) Rechtsverletzung war erst nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums zur erforderlichen unverzüglichen Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sowie zur technischen Löschung des Hyperlinks und damit zur Beseitigung der zum gerügten Rechtsverstoß führenden programmtechnischen Verknüpfung gegeben. Dieser Zeitraum war bei der Nachprüfung der Beklagten vom 1 8. Januar 2000 aber angesichts der erst tags zuvor bei der Klägerin eingegangenen Abmahnung noch längst nicht verstrichen.
2. Unabhängig von der Kenntnis des abgemahnten Sachverhalts trifft die Klägerin weder für die Zeit vor der Abmahnung noch für die Zeit danach eine Verletzerhaftung, weil das in Bezug genommene Softwareprogramm keine Markenrechte der Klägerin verletzt. Der Schutzumfang der Streitmarke ist in der Vergangenheit unterschiedlich beurteilt worden. Die Beklagte bezieht sich zum Beleg ihrer gegenteiligen Auffassung namentlich auf ein Urteil des OLG Hamm vom 1 5. Mai 2001 - 4 U 33/01-. Hierin ist die Softwarekennzeichnung FTP-Explorer als verwechselungsfähig mit der Streitmarke angesehen worden, wobei der Streitmarke für den Zeichenvergleich wiederum eine wenigstens oder jedenfalls geringe Kennzeichnungskraft zugebilligt worden ist, die den Kennzeichnungswirkungen der Kennung FTP überlegen sei.
Diese Sichtweise beruht nach Auffassung des Senats jedoch auf einer unzureichenden Auswertung der tatsächlich anzutreffenden Gegebenheiten. Danach kann der Streitmarke vielmehr eine allenfalls an der untersten Grenze liegende Kennzeichnungskraft zugebilligt werden. Die Kennzeichnungsschwäche des Zeichenworts folgt nicht nur aus dem schon vom Landgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2a 0 106/00 - hervorgehobenen Umstand, dass die Marke Explorer aus dem englischsprachigen Begriff Explorer abgeleitet ist, der einen beschreibenden Inhalt hat und in seiner Übersetzung Kundschafter oder Forscher bedeutet, so dass für eine der Durchforschung von Daten dienende Software der Begriff Explorer nur als beschreibend angesehen werden könne. Auch die einschlägige deutsche Fachsprache behandelt den Begriff Explorer weitgehend längst als Gattungsbegriff. So findet sich etwa im Glossar einer im Jahre 2000 weit verbreiteten PC-Gebrauchsanweisung des Herstellers Medion zum Stichwort Explorer der Hinweis, dass der Internet-Explorer (kurz IE oder MSIE) ein Browser, der Windows-Explorer hingegen ein moderner, funktioneller Dateimanager sei. Dies deckt sich mit der Behandlung des Begriffes etwa in einem gängigen Computertaschenlexikon, welches zweimal das Stichwort Explorer aufführt, und zwar in einem Fall unter Hinweis auf das Stichwort Datei-Manager und im anderen Fall unter Verweis auf das Stichwort Browser (Woerrlein, Computerlexikon, Berlin 1997, Seite 103). Hieraus wird deutlich, dass der Begriff Explorer in Anlehnung an seinen englischsprachigen Bedeutungsgehalt einen unübersehbar funktionsbeschreibenden Charakter angenommen hat und je nach Einsatz im Internet oder im Intranet längst zum Synonym der Funktionsangaben Browser bwz. Datei-Manager geworden ist und so vom Verkehr auch verstanden wird.
An dieser signifikanten Kennzeichnungsschwäche ändert zugleich eine von der Beklagten angenommene Lizenzbenutzung der Streitmarke durch die Firma Microsoft nichts. Denn auch Microsoft belegt die von ihr als Explorer bezeichneten Programme grundsätzlich mit der Gesamtkennzeichnung Windows (NT) Explorer bzw. (Microsoft) Internet Explorer und gebraucht auf diese Weise den Begriff Explorer deshalb selbst nur eher funktionsbeschreibend als Synonym für einen internen Datei-Manager bzw. einen externen Browser.
Die wegen ihres unübersehbar funktionsbeschreibenden Gehalts denkbar geringe Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat zur Folge, dass bei dem vorzunehmenden Zeichenvergleich nahezu jeder weitere Zusatz das Kennzeichengepräge bereits verändert und aus einem Markenschutz herausführt. Das gilt um so mehr dann, wenn die angegriffene Kennzeichnung mit ihrem Bestandteil Explorer selbst unübersehbar an die mit dem Programm verbundene Funktion anknüpft und auf diese Weise ihrerseits beschreibend wirkt. Es ist anerkannt, dass unter diesen Voraussetzungen im Verletzungsverfahren der Schutzbereich einer an beschreibende Angaben angelehnten Marke entsprechend zu begrenzen ist, um den dahinter stehenden Sachhinweis weiterhin für die Allgemeinheit zugänglich zu halten (BGH 13.03.1997 WRP 1997, 558, 560 f. - Turbo -, 18.03.1999 WRP 1999, 1038, 1040 - HOUSE OF BLUES -). Es kommt vorliegend hinzu, dass die Kenntnis vom funktionsbeschreibenden Gehalt des Begriffes Explorer im Verkehr mindestens genauso verbreitet ist, wie der Bedeutungsgehalt der Abkürzung FTP, so dass derjenige, der FTP als beschreibend erkennt, auch weiss, dass der weitere Zeichenbestandteil Explorer nur auf die dahinter stehende Funktion hinweisen und nicht herkunftskennzeichnend wirken soll. Wer dagegen mangels Vertrautheit mit der Materie mit dem Begriff Explorer keine bestimmte Funktion auf dem Gebiet der Datenverarbeitung und -übertragung verbindet, erkennt einen beschreibenden Gehalt des Kürzels FTP erst recht nicht und wird diesem in exponierter Stellung am Kennzeicheneingang plazierten Bestandteil zumindest keine geringere Prägewirkung im Rahmen der Gesamtkennzeichnung beimessen als dem nachgestellten Bestandteil Explorer.
Diesem kann somit kein zur Entfaltung einer kennzeichenrechtlichen Prägewirkung und damit zur Herbeiführung einer Verwechselungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr.2 MarkenG) ausreichendes Übergewicht im Gesamtkennzeichen beigemessen werden. Dementsprechend ist der erhobenen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) stattzugeben, weil die Beklagte sich gegenüber der Klägerin zu Unrecht einer Gläubigerstellung im Rahmen des von ihr abgemahnten markenrechtlichen Verletzungsschuldverhältnisses berühmt hat.
3. a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.
b) Der Wert der Beschwer ist in Anlehnung an die Streitwertfestsetzung auf 20.000,00 DM zu bemessen. Für die Streitwertfestsetzung wiederum war das in der Klageschrift geäußerte Interesse der Klägerin maßgeblich, der ihr angesonnenen Unterlassungsverpflichtung nicht nachkommen zu müssen (vgl. OLG München 07.07.1986 GRUR 1986, 840; Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rz. 11 68 f.). Ein höherer Ansatz scheint im übrigen auch deshalb nicht angebracht, weil es bei dem streitigen Kennzeichengebrauch nach dem Vorbringen der Klägerin nur um ein Serviceangebot im Rahmen ihres Fachhochschulbetriebes ohne konkreten gewerblichen Hintergrund geht.
c) Die von der Beklagten angeregte Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder eine Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung vorliegt noch die Rechtsache grundsätzlich Bedeutung hat. Die Überlegungen des Senats zum Anwendungsbereich des § 5 TDG sind angesichts der noch aus anderem Grund verneinten Markenrechtsverletzung nicht allein für die Fallentscheidung tragend, ganz abgesehen davon, dass Rechtsprechungsdivergenzen innerhalb der Instanzgerichte einer Rechtsfrage noch keine grundsätzliche Bedeutung verleihen. Im Gegenteil erscheint es gerade bei einer Rechtsfrage wie der vorliegenden nicht unangebracht, dass der Anwendungsbereich von § 5 TDG zunächst noch in der obergerichtlichen Rechtsprechung weiter geklärt wird (vgl. Zöller / Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 546 Rz. 35 a.E.). Hinsichtlich der vom Senat verneinten Verwechselungsfähigkeit handelt es sich schon deshalb nicht um eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung, weil der Rechtsstreit lediglich um eine einzelne Marke mit Problemen geführt wird, die ihre Wurzel im Einzelfall haben, und die tragenden Erwägungen des Senats zudem auf tatsächlichem Gebiet liegen.